“国庆三倍薪水加班，你愿意吗？”假期将近，网络上关于国庆节讨论也越来越多，尤其在当下“反996”，“去内卷化”的社会背景下，法定节假日要不要拿三倍工薪加班、如何避免假期变相加班等话题，每次假期前都是网络讨论的焦点。

九派新闻在裁判文书网注意到，南昌有一位酒店“打工人”高某，在国庆节期间拒绝公司的上班要求，被公司以“无故旷工”三天为由开除。之后，高某将公司诉至法院，要求法院认定公司开除自己的行为违反《劳动法》。最终，二审法院判决双方在此次劳动***中均有过错。

因拒绝国庆上班被辞退，一审法院：开除行为违法

一审法院查明，高某自2006年11月15日开始，与酒店签订劳动合同，在酒店担任厨师。2015年10月1日至3日，也即国庆节期间，酒店要求高某上班，高某拒绝，实际也并未到岗。国庆后，酒店以此为由开除高某。

10月4日，高某前往公司询问，双方未达成一致意见。10月9日，高某填写离职通知书，写明因国庆节1日至3日没加班，被酒店以此为由辞退。酒店的部门主管在高某的离职申请单上写道：“国庆10.1-10.3三天未上班，旷工三天，自动离职”。

2016年10月15日，高某带新闻媒体到酒店处了解情况，此时，酒店向媒体表示并未开除高某，也未替其办理离职手续。

本案争议的焦点在于：酒店是否违法解约被告？对此，酒店辩称，高某明知酒店行业的特殊性，却在2015年的国庆期间拒绝加班，属于旷工行为，酒店有权解除与被告的劳动合同。

根据法律规定，用人单位在国庆节假日期间应当依法安排劳动者休假，如安排工作，应当支付劳动者不低于工资的300%的工资报酬。一审法院认为， 2015年国庆节假日期间，因高某未上班，酒店的部门主管据此以被告旷工为由，单方通知被告已被解聘，违反法律规定。

酒店称，酒店人事部门实际并未解聘被告，酒店的部门主管的解聘通知是其个人行为。一审法院则认为，酒店此说法，与其在仲裁阶段的陈述自相矛盾，且酒店无法拿出证据证实没有解聘高某，因此酒店部门主管发送的通知已足以表明酒店打算解聘高某，并不属于个人行为。

根据法律规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。一审法院最终认定，酒店解聘高某的行为违反《劳动法》，应当向高某支付赔偿金，按照工作年限，每年两个月工资。经证据查明，高某离职前12个月的平均工资为每月2444.17元，高某在酒店处工作9年，则其赔偿金为：2444.17元/月×9年×2倍=43995.06元。

二审法院：双方均有过错，公司应支付赔偿金

酒店不服一审法院判决后上诉，二审法院认为：作为一名劳动者，在工作中理应服从用人单位的管理和安排，由于餐饮行为的特殊性，高某自入职以来，在节假日都需要加班，且用人单位对此给予了“上一休二”的补休政策。

被上诉人要求用人单位支付节假日加班工资是其应有的权利，但在双方意见不一致时，应协商解决，被上诉人直接以拒绝加班的方式不服从用人单位的工作安排存在一定过错，但用人单位以旷工为由解除与被上诉人的劳动关系，亦存在过错。

二审法院认为，高某的《离职结算单》上只有部门经理的签名，人力资源部、财务部及高某个人均未签名，可见高某的离职并未实际完成。在此情况下，酒店在记者在场时，要求高某返岗上班，被高某拒绝，由此可见高某本人也有离职意愿。

在二审期间，酒店仍表示，希望高某返岗上班，高某仍然拒绝。鉴于上述情况，二审法院认为，双方劳动关系的终止宜认定为双方协商一致解除。

《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的；应当经济补偿劳动者，按照在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算。故酒店应向高勇支付解除劳动关系的经济补偿金21997.53元（2444.17元/月×9年）。

法院最终判决酒店在判决生效之日起十日内，向高某支付经济补偿金21997.53元。

国庆可以拒绝加班吗？

根据《国务院办公厅关于2021年部分节假日安排通知》，国庆节放假如下：10月1日至7日放假调休，共7天。9月26日（星期日）、10月9日（星期六）上班。

按照《劳动法》第四十四条的规定，支付加班费的具体标准是：　

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；　

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

有的朋友问，国庆加班工资怎么算？

有的朋友答，国庆上七天班，可以拿17天的工资，爽。

他的回答正确吗？

严格来说，并不一定。

因为加班工资，首先要明确，他的工作岗位是什么工时。
我国工时制度分三种，标准工时，综合计算工时和不定时。三种工时下，在国庆上七天班的工资是不一样的。

在标准工时制下

国庆上够七天班。（不算延时）

前面三天是法定节假日，后面四天是休息日。

以重庆为例，重庆最低工资为1800元。

因此，他可以获得3天的3倍工资+4天的2倍工资，一共可以获得1800元÷21.75天×（3天×3+4天×2）=1405元。

最少是1405元。

在综合计算工时制下

国庆上够七天班。

前面三天是法定节假日，后面四天是休息日。

前面三天的加班工资是1800元÷21.75天×9=745元。

后面四天的加班工资是？

在综合计算工时的一个周期内出现超时工作的，算作工作日延时加班，应按照150％的工资标准支付加班费；但法定节假日安排劳动者加班的，仍按照300％的工资标准支付加班费。看单位审批该岗是以什么为周期。假如是一年为周期，那4天上班也是正常工作，除非年底结算他的工作时间超时了，才按1.5倍计算加班费。

理论上，最少是745元。

在不定时工时制下

《工资支付暂行规定》第十三条 用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：

（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资；

（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资；

（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的１５０％、２００％、３００％支付其工资。

经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。

实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。

也就是说，在不定时工时制下，国庆上班，都没有加班费。

注意，不定时制下，法定节假日有无加班费，各地有各地的规定。

关于加班费的几个小知识

1、国庆前三天的法定节假日加班，可以补休吗？

不可以。

2、在标准工时制下，在国庆后四天加班，可以拒绝补休要加班工资吗？

不可以，单位不能安排补休才需要付加班费。单位可以优先选择安排补休。

3、国庆七天，可以拒绝加班吗？

可以，不能强迫劳动。除非有《劳动法》第四十二条规定的情形，即：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。

4、可以拒绝国庆值班吗？

值班是基于单位的安全、消防和杂事的需要，在非工作时间内工作。我一直认为值班是“耍流氓”，值班是为了单位的生产经营需要，但也侵占了职工的休息时间。国庆安排值班，为什么不能拒绝。

5、单位约定，工资中包括加班费的，还能主张吗？

可以折算看看，如果按小时最低工资折算，小时工资低于最低工资的，单位应该补足加班工资差额。

6、单位约定加班工资按最低工资作为计算基数，可以吗？

很多地方案例，包括最高院的案例都支持。但是我认为还是有一个原则，就是加班工资算出来不能低于正常劳动的工资。

7、单位拖欠加班工资怎么办？

可以投诉到监察大队，也可以直接仲裁。还可以以单位拖欠加班工资为由解除劳动合同，主张经济补偿。

8、离职时，在协议上写加班费已结清，还能主张加班费吗？

这个问题，之前我认为不成为问题，最近最高院和人社部联合发第二批劳动争议典型案例，法院观点：该表中“员工离职原因”与“员工确认”两处表述确实存在矛盾。公司均未提供已向肖某支付上述款项的证据，且肖某否认双方就上述款项已达成一致并已给付。因此，离职申请交接表中的“员工确认”与事实不符，不能认定为肖某的真实意思表示。二审法院支持肖某关于加班费的诉讼请求。

我悲观地预测，该判例的规则，其他法官未必支持。所以，离职时签订协议还是需要谨慎。

9、主张两年前的加班费，超过了时效吗？

加班费属于劳动报酬，对于拖欠劳动报酬发生的争议，适用特别仲裁时效，即在职期间不受时效限制，离职的从劳动合同解除或终止后开始起算1年时间。

10、两年前的加班费，谁举证？

对农民工工资，现在是三年考勤记录。

对于劳动争议中的加班费，超过两年的考勤记录和工资记录，因为没有法律的强制性规定由单位保存，所以，实务中对于超过两年的由员工举证了。例外的情况，可能是制度性规定的工作，比如，某保安十年以来，皆是上一休一，对于工作时间单位规定如此，似乎也没有举证的必要了。

最后，祝大家国庆快乐。